A versão mais recente do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas aprovada pela Retificação n.º 21/2017, de 25/08 entrou em vigor no dia 1 de Julho de 2017 pelo que importa dar um novo olhar sobre a legislação em vigor. Assim, as sociedades que recorram a este mecanismo devem apresentar agora declaração escrita de manifestação de vontade em encetar negociações assinada por pelo menos 10% dos créditos não subordinados inclusos na Lista de Credores junta aos autos (ainda que a percentagem dos créditos possa ser reduzida para 5% dos créditos relacionados mediante requerimento devidamente fundamentado).
Trata-se de um infleção relativa à versão anterior que aqui por nós comentada em 2016 que criara um regime mais favorável à aprovação de planos de recuperação de empresas, mantendo no essencial quer quanto à insolvência de pessoas singulares, quer à insolvência de pessoas coletivas a base teórica que muitas questões nos foi colocando ao longo destes anos de vigência.
Destaquei 6 das mais comuns que compilo no presente artigo.
Qual a diferença entre Falência e Insolvência de uma empresa?
O processo de insolvência ou falência consiste num processo de execução universal, de natureza executiva e que vem substituir os processos especiais de recuperação de empresa e de falência vigentes no CPEREF.
O processo de insolvência tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes através de um plano de insolvência que se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.
A insolvência traduz a situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente, por ausência da necessária liquidez em momento determinado ou em certos casos porque o total das suas responsabilidades excede os bens de que pode dispor para as satisfazer.
A doutrina refere que a insolvência constitui uma ação executiva, uma vez que, tem por fim a obtenção de providências adequadas à reparação efetiva de direitos de créditos violados. Trata-se pois de uma ação executiva com características especiais já que é uma execução coletiva e não singular.
A insolvência é um processo que visa a satisfação do direito de crédito sobre o património remanescente do devedor, sendo consequentemente uma execução coletiva que tem por objetivo a satisfação dos direitos de todos os credores de um devedor.
Na insolvência pretende-se, desde logo, assegurar um tratamento igualitário de todos os credores, pois é previsível aquando da apresentação do devedor à insolvência que nem todos os credores verão os seus créditos satisfeitos.
Sendo um processo coletivo a principal finalidade é a proteção e satisfação dos interesses dos credores tendo como fim a apreensão de todo o património do insolvente, procedendo à sua liquidação e repartição do produto obtido pelos credores que são convocados para virem ao processo reclamar os seus créditos.
Quais os limites financeiros da responsabilidade de um gerente em caso de Falência da empresa? Estão limitados ao valor do capital social? Que consequência (a todos os níveis: pessoal, bancário, empresarial, etc.) traz para um gerente a falência da empresa?
Esta é uma das matérias em revisão. No regime actual, no que concerne a estas duas questões, elas são melhor esclarecidas em conjunto atendendo ao que o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas estipula como sendo a responsabilidade do legal representante da sociedade insolvente.
Os administradores ou gerentes de uma sociedade comercial tem deveres, adstritos às usas funções, cujo incumprimento origina a sua responsabilização.
Sendo que, o CIRE veio introduzir alterações no regime de responsabilidade, agravando a responsabilidade dos administradores e gerente de uma sociedade que é declarada insolvente.
Em primeiro lugar, existe responsabilidade do administrador ou gerente pelo pedido infundado de insolvência, conforme o prevê o artigo 22.º do CIRE que dispõe que “a dedução de pedido infundado de declaração de insolvência, ou a indevida apresentação por parte do devedor, gera responsabilidade pelos prejuízos causados ao devedor ou a terceiros, mas apenas em caso de dolo.”
Acresce que, outro dever que impende ao administrador ou gerente é o dever de apresentação à insolvência, nos termos do artigo 18.º CIRE, o qual prevê um dever de apresentação à insolvência no prazo 60 dias a partir da data do conhecimento da situação de insolvência.
Sendo que, para existir responsabilidade do administrador ou gerente da sociedade pela falta de apresentação à insolvência é necessário que estejam preenchidos os seguintes pressupostos:
a) A ilicitude do facto gerador de responsabilidade civil, ou seja, a violação por ação ou omissão, de qualquer dever que impenda sobre os administradores e gerentes;
b) A culpa que é igualmente essencial, embora no caso da responsabilidade para com a sociedade se presuma a existência de culpa, pelo que é necessário ao administrador ou gerente provar que agiu sem a mesma;
c) A existência de um dano;
d) A existência de um nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano.
Contudo, importa referir que a culpa dos administradores e gerentes não se pode presumir, pelo que, os interessados terão de fazer prova da sua existência, para além da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil.
Importa referir que, no âmbito de um processo de insolvência a principal responsabilidade do administrador ou gerente advém do resultado do incidente de qualificação de insolvência, ou seja, se a mesma é considerada fortuita ou culposa.
Com a sentença de declaração de insolvência inicia-se o incidente de qualificação da insolvência do devedor que permite classificá-la como fortuita ou culposa e averiguar se houve responsáveis pela situação.
Para efeitos de responsabilidade e imputação de culpa, prevê o artigo 186.º, n.º 2 do CIRE a verificação das seguintes circunstâncias:
a) Incumprimento da obrigação de manter a contabilidade organizada, produção de uma contabilidade fictícia ou de dupla contabilidade ou contribuição para a ocorrência de irregularidade que prejudique a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
b) Incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência nos 60 dias seguintes ao conhecimento do incumprimento das obrigações tipificadas na lei;
c) Incumprimento da obrigação de elaborar, no prazo legal, contas anuais e de as submeter à fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial.
Sendo que, o incidente de qualificação pode abranger terceiros que atuaram em conjunto com o devedor, sendo o nível de diligência exigido o mesmo, ou seja, terá que se provar que o mesmo agiu com dolo ou culpa grave para que possa ser responsabilizado.
No plano processual o incidente de qualificação culposa segue os seguintes trâmites legais:
- Qualquer interessado na qualificação pode alegar por escrito e até 15 dias depois da assembleia de apreciação do relatório o que tiver por conveniente;
- Dentro do prazo de 15 dias, o administrador de insolvência emite parecer fundamentado sobre os factos alegado no requerimento e caso considere a insolvência como culposa deve identificar as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação;
- O parecer é depois remetido para o Ministério Publico para se pronunciar no prazo de 10 dias;
- Se o ministério público e o administrador emitirem pareceres no sentido de considerar a insolvência fortuita, é de imediato proferida decisão e encerrado processo;
- Se for proposta a insolvência culposa pelo Ministério Público ou pelo administrador de insolvência são citadas as pessoas que possam ser afetadas pela qualificação para se oporem no prazo de 15 dias;
- No caso de ser apresentada oposição, pode ainda qualquer interessado apresentar resposta no prazo de 10 dias.
Acresce que, a par do incidente de qualificação da insolvência existe um dever por parte do juiz do processo em dar notícia ao Ministério Público de factos que indiciam a prática de crimes, para efeito do exercício da ação penal.
A situação de insolvência não é suscetível de configurar a prática de crimes por parte de pessoas coletivas, mas poderão ser responsabilizados criminalmente as pessoas singulares titulares dos seus corpos sociais.
Nessa senda, dispõe o artigo 227.º do Código Penal que:
“ 1 – O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;
é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 – Se a falência vier a ser declarada em consequência da prática de qualquer dos factos descritos no número anterior, o devedor é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”
Ora, a qualificação de insolvência como culposa tem como consequência para as pessoas afetadas pela sentença, a inabilitação, a fixar entre 2 a 10 anos, a sua inibição, pelo período de 2 a 10 anos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de órgão de sociedade comercial ou civil, associação, fundação, empresa pública ou cooperativa.
Implica também a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos em pagamento desses créditos e ainda a obrigação de registo oficioso da inabilitação ou inibição na Conservatória do Registo Civil ou do Registo Comercial com base em certidão da sentença remetida pela secretaria.
Sendo que, os administradores e gerentes são ainda responsáveis penalmente pela situação de insolvência, se esta for provocada pela sua atuação dolosa ou por mera negligência, sendo ainda um fator de imputação de responsabilidade penal o favorecimento de certos credores ou se após a declaração de insolvência os gerentes praticarem algum ato que fruste os créditos contra a massa insolvente.
Ainda no que concerne à responsabilidade dos gerentes, importa verificar a sua responsabilização tributária.
Sendo que prevê o artigo 88.º, n.º 1 do CIRE que “a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelo credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer ação executiva instaurada pelos credores da insolvência, porém se houver outros executados, a execução prossegue contra estes.”
Isto significa que em processos de execução fiscal pendentes, não poderão ser efetuadas novas penhoras, mesmo que já, ordenadas, nem poderão ser concretizados quaisquer procedimentos cautelares ou efetuadas vendas, após o conhecimento da insolvência pelas entidades onde correm as execuções.
Sendo que, os administradores e gerentes serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias quando, por atuação dolosa da sua parte, os créditos tributários não tenham sido liquidados e o património da sociedade seja insuficiente para cumprir aquelas obrigações, sendo que estes créditos serão pagos através do património pessoal dos gerentes e administradores.
Por fim, importa referir que na proposta de lei já apresentada no parlamento e que se encontra em discussão pública o conceito de culpa deixa de estar associado à insolvência, permitindo-se que os admnistradores possam ser responsáveis na sua esfera pessoal pelas dívidas sem que se verifiquem os pressupostos que indiquei acima. Mas, no momento em que escrevo estas linhas ainda não existem certezas quanto à redacção final da lei nesta matéria, pelo que teremos de aguardar
Porque é mais vantajoso ser um credor a pedir a falência da empresa do que ser o gerente a apresentar a empresa à insolvência?
No que concerne a esta questão, importa esclarecer que o impulso processual cabe ao devedor, sendo que o legal representante da sociedade tem um dever de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias à data do conhecimento da situação de insolvência, conforme assim o estipula o artigo 18.º, n.º 1 do CIRE.
De igual forma a insolvência pode ser requerida por qualquer credor, seja qual for a natureza do seu crédito ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhes estão legalmente confiados.
No caso de a insolvência ser requerida por um credor, terá que provar necessariamente que se encontram um dos fatores índice previstos no artigo 20.º do CIRE e passamos a transcrever:
“1 – A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.
2 – O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de representação das entidades públicas nos termos do artigo 13.º”
Sendo que ao credor basta trazer ao processo as circunstâncias através das quais é possível deduzir o incumprimento por parte do devedor, em conjunto com a justificação, natureza e montante do seu crédito oferecendo para os efeitos meios de prova.
Ainda que, a insolvência seja requerida por um credor, não obsta ao dever do devedor proceder à junção de toda a documentação prevista no artigo 24.º do CIRE, tal como no caso de apresentação à insolvência, sendo que, também não obsta ao início do incidente de qualificação da insolvência como fortuita ou culposa.
Havendo na sociedade falida suprimentos dos sócios, estes são constituídos também como credores da massa falida? Como é feita a graduação destes créditos?
No que concerne aos suprimentos devidos aos sócios da sociedade insolvente, os mesmos são considerados como créditos subordinados e são pagos em último lugar, conforme estipula o artigo 47.º e 48.º do CIRE.
Sendo que estipula o artigo 48.º do CIRE que “consideram-se subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos da insolvência: (…) g) os créditos por suprimentos.”
Sendo que os créditos subordinados podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente, não conferem o direito de voto na assembleia de credores e no caso de aprovação de um plano de insolvência, dá-se o perdão total dos créditos subordinados.
Assim sendo, o pagamento dos créditos subordinados realiza-se somente após o pagamento integral dos créditos garantidos, privilegiados e comuns.
Existindo dívidas elevadas ao senhorio, pode a empresa entregar a loja com todo o recheio (imobilizado) a título de dação em pagamento das rendas? Eliminando qualquer bem a entregar ao administrador de insolvência?
Apesar de ser possível a celebração de negócios previamente à declaração de insolvência, os mesmos poderão ser resolvidos a favor da massa insolvente, sendo ainda analisada a eventual responsabilidade dos legais representantes no sentido de verificar se houve má-fé na celebração de tais negócios.
Sendo que, dispõe o artigo 121.º, n.º 1 do CIRE que “podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os actos prejudiciais à massa praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores á data do início do processo de insolvência.
Assim consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.
Sendo que, neste caso tal situação poderá ser considerado um acto prejudicial à massa, uma vez que, inviabiliza a apresentação de qualquer bem para a satisfação dos credores.
Havendo em curso processos movidos por funcionários ou litígios jurídicos com terceiros, pode a empresa encerrar a sua actividade e considerar-se extinta? Pode transferir essa responsabilidade para o representante da cessação?
O processo de insolvência, enquanto execução universal visa tutelar os interesses dos credores, e nesse âmbito corresponde também a um processo de dissolução e liquidação da sociedade insolvente.
Em contrapartida, os sócios podem proceder à dissolução da sociedade, sem que se tenha de apresentar à insolvência, através do processo de dissolução e liquidação de empresas, nas conservatórias do registo comercial.
A extinção da sociedade exige a decisão unânime de todos os sócios quanto à dissolução da sociedade e somente nos casos em que não exista activo ou passivo por liquidar.
A dissolução de uma sociedade pode ainda ser feita nos seguintes termos:
a) Dissolução e liquidação (sem activo ou passivo): sendo necessária deliberação tomada por maioria qualificada de ¾ dos votos produzidos em assembleia de dissolução da sociedade; inexistência de passivo e activo e que o contrato de sociedade não preveja outras formas de procedimentos específicos de extinção.
b) Dissolução e liquidação por partilha (com activo e sem passivo): os sócios procedem à partilha dos bens da sociedade, sendo necessária a maioria qualificada de ¾ dos votos.
c) Dissolução com entrada em liquidação (com activo e com passivo): é necessária uma acta em que se delibere a dissolução e liquidação da sociedade e a aprovação das contas, sendo que, existindo passivo por liquidar é necessário proceder à nomeação de um liquidatário.
d) Dissolução com liquidação por transmissão global (com passivo): exige-se uma deliberação tomada por maioria qualificada de ¾ dos votos, prevendo a dissolução e a aprovação e encerramento das contas. Pode determinar-se que o património será passado para um dos sócios, devendo o mesmo oferecer dinheiro aos restantes, desde que essa transmissão seja precedida de acordo escrito de todos os credores da sociedade.
Importa referir que a sociedade dissolvida não perde a sua personalidade jurídica, sendo possível a sua declaração de insolvência e no âmbito dessa insolvência, sempre será verificada a responsabilidade dos legais representantes ou de terceiros no âmbito do incidente de qualificação de insolvência, conforme já supra mencionado.
Por outro lado, no caso de extinção imediata ou da liquidação e partilha dos bens, a sociedade perde a sua personalidade jurídica, deixando de poder ser parte em juízo. Porém, as ações pendentes contra a sociedade continuam após a extinção desta, contra os administradores e gerentes, representados pelos liquidatários.
Publicado originalmente em 21 de Fevereiro de 2012 e atualizado em 8 de Setembro de 2016 e em 17 de Dezembro de 2017.
